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EWS-Standpunkte
27.10.2014
EWS-Standpunkte
Prof. Dr. Walter Frenz: Sanierungsfusionen – nicht nur bei drohender Insolvenz !

Der klassische Fall der Sanierungsfusion ist die drohende Insolvenz eines Unternehmens, das vorher noch übernommen wird. Mittlerweile erstreckt die Kommission diesen Einwand auch auf die Übernahme eines sonst stillgelegten Betriebsteils, nicht zuletzt, um die Produktivität zu angemessenen Preisen zu sichern. Dies zeigt der Fall Nynas/Shell Harburg Refinery. Leitgedanke der Fusionskontrolle ist letztlich, dass wirksamer Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher im Ergebnis möglichst intakt bleibt. Parallel liegt die Gewährleistung der Versorgungssicherheit zu stabilen Preisen. Insoweit handelt es sich um Effizienzgewinne, die eine stärkere Marktkonzentration rechtfertigen, allerdings oft nur ergänzend herangezogen werden, so auch im Fall Nynas/Shell Harburg Refinery (Hirsbrunner, EuZW 2014, 658, 661). In der Praxis hat dies eine große Bedeutung. So stellt sich die Grundsatzfrage, inwieweit durch die Übernahme eines insolvenzreifen Unternehmens eine gesündere Produktionskapazität aufrechterhalten bleibt und damit im Interesse des Verbrauchers Effizienzvorteile verbunden sind, welche eine geringfügig stärkere Konzentration im Markt rechtfertigen.

Die Kommission hat ihre Entscheidungspraxis insofern modifiziert, als sie kein streng formales Kausalitätserfordernis mehr annimmt, sondern eine wirtschaftliche Aspekte bewertende Betrachtung vornimmt. Dies schimmert bereits bei den Notfusionen im Bankensektor zur Stabilisierung des Finanzmarktsektors durch. Im Fall Nynas/Shell Harburg Refinery konnten Versorgungsengpässe vermieden werden, da sich bei Stilllegung der übernommenen Raffinerieanlagen die Notwendigkeit von Importen zu höheren Preisen ergeben hätte (Kommission, 2. 9. 2013, Nynas/Shell Harburg Refinery, M.6360). So konnte durch die Fusion die Produktivität jedenfalls gesichert werden. Damit ist ein Ansatz für eine Rechtfertigung geschaffen, die dem Wettbewerb insgesamt dient, wenn die Abnehmer bzw. Verbraucher einbezogen werden, welche die betroffenen Produkte für ihre Aktivitäten benötigen.

Durch diese stärker wertende Betrachtung können weitere Sanierungsfusionen einbezogen werden. Zudem sind auch Betriebsteile, die ansonsten unvermeidlich stillgelegt würden, mögliches Objekt; auch dann erfolgt ein gänzliches Verschwinden vom Markt, selbst wenn die Marktposition nicht dem Erwerber ohnehin zufallen würde. Entscheidend sind die Auswirkungen auf den Wettbewerb mit und ohne Fusion; diese sind entsprechend dem neuen Ansatz der Kommission zu vergleichen, ohne dass dadurch jedoch der more economic approach Einzug hält: Die Auswirkungen sind wettbewerbsbezogen zu betrachten. Dementsprechend darf sich nach Auffassung der Kommission – wenn auch in Konkretisierung des Kausalitätskriteriums – „die Wettbewerbsstruktur des Marktes ohne den Zusammenschluss zumindest in gleichem Ausmaß verschlechtern“ (Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, ABl. 2004 C 31/5, Rn. 89).

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