Dr. iur. Frank Hennecke, Leitender Ministerialrat a. D.: Zur Bindungswirkung der Entsendebescheinigung: Auch das Geschäftsmodell des ausländischen Arbeitgebers wird bescheinigt

Die Gerichte tun sich gelegentlich schwer, wenn Europarecht zur Anwendung kommt. So auch das OLG Bamberg in einem nicht veröffentlichten Beschluss vom 9. 8. 2016 (Az. 3 Ss OWi 494/2016 und 9 Owi 2 Js 1935/15 AG Schweinfurt). Es wird zwar belobigt, mit diesem Beschluss einem „Freibrief für illegale Arbeitnehmerüberlassung“ gewehrt und dem Missbrauch einen „Riegel vorgeschoben“ zu haben (etwa in: MAV & Schweitzer Seminare, Ankündigung für den 26. 7. 2017), hat aber vielleicht doch etwas übersehen. Es ist nicht leicht mit dem Europarecht, und man muss genau hinschauen.

Worum geht es? Das AG Schweinfurt hatte einen polnischen Unternehmer von dem Vorwurf freigesprochen, nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG eine Ordnungswidrigkeit begangen zu haben, indem er polnische Arbeitnehmer an einen deutschen Auftraggeber überlassen habe, ohne über die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zu verfügen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die polnischen Arbeitnehmer hätten eine E 101-Bescheinigung nach der VO (EWG) Nr. 1408/71 vorgelegt, aus der hervorgehe, dass die Arbeitnehmer bei dem polnischen Unternehmen beschäftigt und nach polnischem Recht sozialversichert seien. Diese Bescheinigung schließe wegen der europarechtlich anerkannten Bindungswirkung der Bescheinigung, die materiell-rechtliche Bedeutung habe, eine illegale Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland und damit die Anwendung des AÜG aus. Folglich könne es auch nicht zur Anwendung von § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG kommen. Das OLG hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass die frühere E 101-Bescheinigung und die jetzige A1-Bescheinigung nach der VO (EG) 883/2004 lediglich den sozialversicherungsrechtlichen Status bestätige, der in der Tat keiner Überprüfung durch deutsche Gerichte oder Behörden unterliege, aber nicht zugleich die Legalität der Arbeitnehmerüberlassung selbst begründe, so dass es daher sehr wohl zur Anwendung von § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG kommen könne. Es hat den Freispruch des Amtsgerichtes aufgehoben und das Verfahren an dieses zurückverwiesen.

Die in dem Verfahren zitierte E 101-Bescheinigung ist inzwischen durch die jetzige A1-Bescheinigung ersetzt worden (hierzu Schüren/Wilde, NZS 2011, 121-124). Auf diese nimmt zwar das OLG Bezug, ohne aber die Anwendung der früheren E 101-Bescheinigung auszuschließen; es scheint beide Bescheinigungen inhaltlich zu identifizieren. Da aber das Recht der Tatzeit gilt, ist dem Verfahren die früheren E 101-Bescheinigung zugrunde zu legen. Es wird sich zeigen, dass die Unterscheidung nicht nur formelle Bedeutung hat. Das Verfahren belegt im übrigen, dass es noch Fälle gibt, die nach Maßgabe der früheren E 101-Bescheinigung zu entscheiden sind.

Nun ist es, nach anfänglichen Zweifeln im deutschen Schrifttum (zum seinerzeitigen Meinungsstand vgl. etwa Ignor/Rixen, wistra 2001, 201-204; Zimmermann, ZIS, 2007, 40 7 ff.; Wank, EuZW 2007, 300-305; Kruse, Entsendung von Arbeitnehmern und grenzüberschreitende Tätigkeit Selbständiger nach der VO (EG) Nr. 883/2004, 2015) und in der Rechtsprechung (vgl. aus der früheren Rechtsprechung etwa LG Berlin, 16. 7. 2007 – 526 Qs 93; OLG München, 13. 3. 2006 – 3 Ws 338/06; OLG München, 2. 5. 2011 – 1 U 5484/10; einer früheren Entscheidung des OLG Bamberg, 22. 10. 2009 – 2 Ss OWI 725/2009, sind bereits Tuengerthal/Geißer, Blickpunkt Dienstleistung, 08/2014, S. 14-16, entgegengetreten), spätestens seit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Herbosch-Kiere (EuGH, 26. 1. 2006 – Rs. C-2/05, C:2006:69; erneut und konsequent bestätigt in EuGH, 12. 10. 2017 – Rs. C-620/15, A-Rosa Flussschiff GmbH, C:2017:309) und seit Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl. L 284/1 vom 30. 10. 2009) inzwischen vollkommen unstrittig, dass die seinerzeitige E 101-Bescheinigung und jetzige A1-Bescheinigung für das Inland materiell-rechtliche Wirkung hat und weder von deutschen Gerichten noch von deutschen Behörden überprüft oder gar als unmaßgeblich behandelt werden kann (bestätigt in der Rechtsprechung durch BGH, 24. 10. 2006 – 1 StR 44/06, und BFH, 13. 3. 2012 – III R 52/08, und im Schrifttum etwa von Mauer, FA 2006, 133-135; Tuengerthal/Geißer, AuA 2/2014). Der Inhalt der Bescheinigung hat materiell-rechtlichen Gehalt und damit Tatbestandswirkung für das gesamte Sozialversicherungsrecht und für das Strafrecht (ob die Bindung auch für das Arbeitsrecht gilt, ist umstritten, sollte aber entgegen Räuchle/Schmidt, RdA 2015, 407-415, ebenfalls anzunehmen sein). Es ist dem OLG Bamberg beizupflichten, dass es von dieser Rechtslage ausgeht, und es ist ihm zuzugestehen, dass die Wirkung der Bescheinigung naturgemäß nicht weiter reichen kann als der hierin bestätigte Inhalt. Diese Rechtslage wird dadurch bestätigt, dass bei Zweifeln an der inhaltlichen Richtigkeit der Bescheinigung gerade keine inhaltliche Überprüfung stattfinden darf, sondern ein Konsultationsverfahren bei den zuständigen ausländischen Behörden einzuleiten ist (Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 987/2009).

Doch was besagt die E 101-Bescheinigung? Die amtliche Bescheinigung enthält mehrere Rubriken, die von der ausstellenden Behörde nach entsprechender Sachverhaltsprüfung auszufüllen bzw. anzukreuzen sind. In dem entsprechenden Formular wird unter Nr. 1 der Name des Arbeitnehmers oder des Selbständigen eingetragen, in Nr. 2 nach dem Arbeitgeber bzw. der Firma des Selbständigen gefragt und die entsprechende Eintragung vorgenommen. Die Frage nach dem Arbeitgeber enthält unter 2.3. die Unterfrage „Ist der Arbeitgeber ein Arbeitskräfteverleihunternehmen?“; entsprechend wird diese Frage seitens der im Ausland zuständigen Einrichtung durch Ankreuzen bejaht oder verneint. In Rubrik 3 wird entweder die Beschäftigung oder die Selbständigkeit vermerkt. Sodann wird, wenn jemand als Arbeitnehmer entsandt wird, der Zeitraum der Tätigkeit und das Unternehmen benannt, bei dem der Arbeitnehmer tätig werden soll. Die Rubriken 4 und 5 enthalten dann die Bestätigung des sozialversicherungsrechtlichen Status.

Die Bescheinigung bestätigt somit unstrittig den sozialversicherungsrechtlichen Status des Arbeitnehmers. Die Wirkung dieser Bescheinigung ist auch insofern unstrittig, als sichergestellt wird, dass der Arbeitnehmer in seinem Heimatland sozialversicherungsrechtlichen Schutz genießt, dessen Maß und Umfang allerdings von dem Staat, in den der Arbeitnehmer entsandt wird, nicht überprüft werden kann. Die Statusbescheinigung sichert somit einerseits dem Arbeitnehmer sozialen Schutz und respektiert andererseits die Souveränität des Entsendestaates in Bezug auf Umfang und Ausgestaltung eben dieses sozialen Schutzes (Vgl. etwa ErwGr 7 VO (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. L 166/1 vom 30. 4. 2004).

Beim genauen Hinsehen indes enthält die Bescheinigung auch noch eine andere Aussage. Unter Nr. 2.3. wird durch die zuständige ausländische Einrichtung eine Aussage darüber getroffen, ob der Arbeitgeber des entsandten Arbeitnehmers ein Arbeitskräfteverleihunternehmen ist. In dem Falle, der der Entscheidung des OLG Bamberg zugrunde lag, war diese Frage mit „nein“ beantwortet worden. Es war daher in Wahrheit gar nicht die Aussagekraft der A1- bzw. E 101-Bescheinigung zum sozialversicherungsrechtlichen Status des Arbeitnehmers, auf deren Begrenztheit das OLG Bamberg das Amtsgericht glaubte hinweisen zu müssen, sondern die Wirkung der Bescheinigung, dass der Arbeitgeber kein Arbeitskräfteverleihunternehmen ist, auf die es hätte ankommen müssen. So stellt sich denn in der Tat die Frage, ob diese Bescheinigung, die zu der Bescheinigung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Arbeitgebers noch hinzutritt, dieselbe europarechtliche Validität hat, wie sie der sozialversicherungsrechtlichen Statusbescheinigung zukommt.

Die Frage hat weitreichende Bedeutung. Würde sie bejaht, schlösse eine Bescheinigung, die den Tatbestand eines Arbeitskräfteverleihunternehmens verneint, die Anwendung des deutschen AÜG aus. Die Bescheinigung hätte materiell-rechtliche Wirkung und würde keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG zum Entstehen bringen, da der Tatbestand von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG, der den Anwendungsbereich des Gesetzes eröffnet, nicht einträte.

Die Frage ist nach denselben Kriterien zu beantworten, wie sie für die rechtliche Begründung der Unüberprüfbarkeit der sozialversicherungsrechtlichen Statusbescheinigung maßgeblich sind. Maßgeblich ist zum einen, dass auf jeden Fall ein sozialversicherungsrechtlicher Schutz des ausländischen Arbeitnehmers gewährleistet sein soll, der eine entsprechende Prüfung und damit auch Sicherstellung durch die Behörden seines Heimatlandes zur Voraussetzung hat, und dass dieser Schutz im Interesse der Rechtssicherheit auch von ausländischen Behörden nicht infrage gestellt werden darf. Maßgeblich ist zum anderen, dass die jeweilige Souveränität der EU-Mitgliedstaaten in der gesetzgeberischen Ausgestaltung und administrativen Kontrolle des sozialen Schutzes unangetastet bleiben soll; eine Konkurrenz der europäischen Sozialsysteme und eine wechselseitige administrative oder gerichtliche Kontrolle zwischen den Staaten soll ausgeschlossen werden. Zu groß wären die politischen, sozialen und rechtlichen Differenzen, wollte man ein einheitliches europäisches Sozialrecht und Sozialverwaltungsrecht voraussetzen oder schaffen.

Bescheinigt nun die zuständige Einrichtung eines Mitgliedstaates, dass ein Unternehmen kein Arbeitskräfteverleihunternehmen ist, so hat dies zweifache Bedeutung. Zum einen hat die ausländische Behörde die für sie maßgebliche Rechtslage geprüft und ist auf dieser Grundlage zu einer verantwortlichen Entscheidung gekommen. Deutsche Behörden oder Gerichte haben keine Kompetenz, diese Entscheidung zu überprüfen und gegebenenfalls durch ihre eigene Einschätzung zu ersetzen. Aus souveränitätsrechtlichen Gründen muss hier dasselbe gelten, was für die sozialversicherungsrechtliche Statusbescheinigung gilt. Schon allein deshalb hat die Bescheinigung insoweit für deutsche Behörden und Gerichte materiell-rechtliche Tatbestandswirkung. Zum anderen wird durch Annahme einer Bindungswirkung der Bescheinigung über die fehlende Eigenschaft als Leiharbeitsunternehmen der soziale Schutz des Arbeitnehmers nicht gemindert, sondern sogar gestärkt. Wenn nach der rechtspolitischen Einschätzung des deutschen Gesetzgebers ein Leiharbeitnehmer wegen seiner prekären sozialen Stellung des besonderen sozialen Schutzes bedarf, der dann durch das deutsche Arbeitnehmerüberlassungsgesetz umfassend geschaffen werden soll, muss es dieser politischen Wertung um so mehr entsprechen, wenn es von vorneherein zur Leiharbeit gar nicht kommt. Der ausländische Arbeitnehmer verbleibt in seiner Heimat bei seinem dortigen Arbeitgeber und genießt dort nicht nur sozialen Schutz, sondern hat dort auch allgemein einen gesellschaftlichen Stand. Mehr jedenfalls, als wenn er über den Regelungsmechanismus von § 9, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, der bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung griffe, einem fremden deutschen Arbeitgeber aufgezwungen würde.

Es kann demzufolge keinem Zweifel unterliegen, dass auch die Bescheinigung der fehlenden Eigenschaft des Arbeitgebers als eines Arbeitskräfteverleihunternehmens, über die ein Arbeitnehmer mit der E 101-Bescheinigung verfügt, denselben Rang wie die sozialversicherungsrechtliche Statusbescheinigung hat. Die klassische Rechtsprechung des LSG Bayern gilt auch híer:

„Danach verbieten Sinn und Zweck der europäischen Regelung, eine vom Entsendestaat ausgestellte Bescheinigung der Überprüfung des Beschäftigungsstaates zu unterwerfen. Vielmehr müssen sich die Behörden des Beschäftigungsstaates im Falle von Zweifeln an der Richtigkeit der Bescheinigung wegen des Grundsatzes der vertrauensvollen Zusammenarbeit an die Ausstellungsbehörde wenden und von dort die Korrektur oder Beseitigung der Bescheinigung verlangen. Geschieht dies nicht, sind die Behörden des Beschäftigungsstaates an die Bescheinigung gebunden mit der Folge, dass ausschließlich das Sozialversicherungsrecht des Entsendestaates Anwendung findet.“ (LSG Bayern, 23. 1.2007 – L 5 KR 124/05, Rn. 23; ähnlich LSG Bayern, 27. 2. 2007 – L 5 KR 32/04)

Das LAG Bayern hat diesen Grundsatz bereits für Bescheinigungen bekräftigt, die der E 101-Bescheinigung vorausgingen. An diesem Grundsatz hat sich in der Folge auch nichts geändert. Das LSG Bayern hatte hierbei insbesondere die Frage im Auge, ob illegale Arbeitnehmerüberlassung vorliege. Es hat diese Frage mit der Begründung verneint, dass immer dann, wenn die Bescheinigung gerade ausweise, dass das ausländische Entsendeunternehmen kein Arbeitnehmerentsendeunternehmen ist, diese Angabe auch für die deutschen Behörden und Gerichte gelten müsse. Es führt aus, dass die ausländische Einrichtung „das deutsche AÜG vor Ausstellung der Entsendebescheinigung zu überprüfen und zu berücksichtigen hat. In der Konsequenz hieraus stellt die Bescheinigung 101 ein Prüfungsergebnis mit dem Inhalt dar, dass der Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung geprüft und verneint worden ist“ (LSG Bayern L 5 KR 124/05, Rn. 29). Für eine erneute Prüfung durch deutsche Behörden oder Gerichte ist deshalb kein Raum.

Der Anwendungsbereich des AÜG wird daher nicht eröffnet, wenn die E 101-Bescheingung bestätigt, dass ein ausländischer Arbeitgeber kein Arbeitskräfteverleihunternehmen ist. Der Tatbestand von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist wegen der materiellen Tatbestandswirkung der Bescheinigung nicht erfüllt (gegenteilige Auffassungen im Schrifttum wie wie u.a. Ulber, ZESAR 2015, 3-9; Räuchle/Schmidt, RdA 2015, 407-415; Wilde, NZS 2016, 48-52, die zumindest § 16 AÜG und sogar §§ 9, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG für anwendbar halten, scheinen zu übersehen, dass die E 101-Bescheinigung nicht nur den sozialversicherungsrechtlichen Status bestätigt, sondern gerade auch zur Qualität des Arbeitgebers eine maßgebliche Aussage enthält, die für § 16 AÜG und das Arbeitsrecht insgesamt Tatbestandswirkung hat). Damit kommen weder § 16 AÜG noch §§ 9, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zur Anwendung (so auch Schrader, BDZ, Fachteil 6/2012; einer grenzüberschreitenden Wirkung von §§ 9, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist im Schrifttum auch mit anderen Gründen ohnehin entgegengetreten worden, vgl. Tuengerthal/Andorfer, EWS 2016, 328-339; Hennecke, ZESAR 2/2017, 63-68; 3/2017, 117-125).

Das AG Schweinfurt wird gut daran tun, in seiner erneuten Entscheidung, zu der es berufen ist, diese Grundsätze zugrunde zu legen.

Ob und inwieweit diese Grundsätze auch für die neue A1-Bescheinigung gerade im Hinblick auf Arbeitskräfteverleihunternehmen gelten, mag hier dahinstehen. Jedenfalls enthält diese Bescheinigung keine unmittelbare Aussage mehr darüber, ob der Arbeitgeber des entsandten Arbeitnehmers ein Arbeitskräfteverleihunternehmens ist oder nicht. Der amtliche Fragebogen zu dem Bescheinigungsformular fragt unter Nr. 2 lediglich danach, ob der Arbeitnehmer von dem Unternehmen, zu dem er entsandt wird, einem anderen Unternehmen überlassen wird. Das ist zugebenermaßen nicht die Frage nach der Eigenschaft des Arbeitgebers, der vom Ausland her entsendet, sondern nach der Qualität des inländischen Unternehmens, zu dem der Arbeitnehmer entsandt wird. Hier steht also die Kontrolle des inländischen Unternehmens im Blickfeld. Die Qualität des ausländischen Arbeitgebers könnte aber aus Nr. 4.3. der Bescheinigung hervorhergehen, wo nach dessen Firmenbezeichnung gefragt wird. Zwingend ist dies freilich nicht. Die Frage wird daher von der künftigen Rechtsprechung entschieden werden müssen.

Insgesamt scheint in der immer wieder zu spürenden Reserve deutscher Gerichte und auch des Schrifttums gegenüber der Entsendebescheinigung eine besserwisserische Überlegenheit gegenüber ausländischen Rechts- und Verwaltungsordnungen durchzuscheinen. Doch für eine solche Überlegenheit ist in der Europäischen Union kein Raum, und so ist denn die Reserve auch weitgehend geschwunden.

Hinweis: Der Standpunkt wird in EWS Heft 5/2017 veröffentlicht.


Dr. iur. Frank Hennecke, Leitender Ministerialrat a. D. ist Wiss. Mitarbeiter der Rechtsanwaltssozietät Prof. Dr. Tuengerthal/Andorfer/Greulich/Prochaska, Mannheim